Nach § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB ist eine Inlandstätigkeit des Zielunternehmens mit Marktbezug erforderlich, die hier mit dem Angebot von CRM-SaaS, das von Unternehmenskunden mit Sitz in Deutschland in Anspruch genommen wird, vorliegt. Die Tätigkeit umfasst neben dem Betrieb der Software zwingend Datenverarbeitungsleistungen gegenüber den Unternehmenskunden und ist insgesamt marktbezogen. Die Tätigkeit wird in Deutschland erbracht und hat Inlandsbezug.

6. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes B 6 – 37/21 vom 12.12.2021

Beschluss

In dem Verwaltungsverfahren

1. Meta Platforms, Inc., Menlo Park/USA (vormals Facebook, Inc.)

2. Kustomer, Inc, New York/USA

zur Prüfung der Anmeldepflicht eines Zusammenschlussvorhabens nach §§ 35 Abs. 1a, 39 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) hat die 6. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes am 09. Dezember 2021 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass die Übernahme der Kustomer, Inc., New York/USA durch die Meta Platforms, Inc., Menlo Park/USA gemäß §§ 39, 35 Abs. 1a GWB anmeldepflichtig ist.
2. Die Entscheidung über die Gebühren und Auslagen bleibt vorbehalten.
Gründe
A. SACHVERHALT
(1) Die Meta Platforms, Inc., Menlo Park/USA (vormals: Facebook, Inc.) beabsichtigt, die allei-nige Kontrolle des Unternehmens Kustomer, Inc., New York/USA zu erwerben.
I. Beteiligte Unternehmen
1. Meta Platforms, Inc., Menlo Park/USA
(2) Die Beteiligte zu 1., Meta Platforms, Inc., ist die unter der Firma Facebook, Inc. im Jahr 2014 errichtete US-amerikanische Konzernobergesellschaft der Meta-Gruppe, die zusammen mit ihren Tochtergesellschaften weltweit digitale Produkte, Internetdienstleistungen und Applika-tionen für Smartphones (im Folgenden: Apps) insbesondere im Bereich der sozialen Medien sowie Produkte der Online-Werbung entwickelt und betreibt. Zu den Produkten gehören ins-besondere das werbefinanzierte soziale Netzwerk Facebook, das Foto- und Videonetzwerk Instagram sowie die Messenger Apps Facebook Messenger und WhatsApp. Gegenüber Un-ternehmenskunden bietet Meta für diese Kommunikationskanäle auch eine Programmier-schnittstelle (application programming interface, API) an, mit der die Kanäle – wie z.B. die WhatsApp Business API1 oder die Messenger API for Instagram2 – in Unternehmenssoftware eingebunden werden können.

1 Vgl. die Beschreibung unter https://developers.facebook.com/docs/whatsapp/?locale=de_DE
2 Vgl. die Beschreibung unter https://developers.facebook.com/products/messenger/messenger-api-instagram/
– 3 –
(3) Der Konzern erzielte im Jahr 2020 weltweit einen Umsatz von rund 75 Mrd. Euro.3 Auf Europa entfielen rund 24 % des Umsatzes.4 Rund 48% des Umsatzes erzielte Meta Platforms, Inc. in den USA und Kanada.5 Kernumsatzträger des Konzerns ist die Online-Werbung, mit der die Meta Platforms, Inc. im Jahr 2020 weltweit rund 98 % des Umsatzes erzielt.6 In Deutsch-land erzielt Meta Platforms, Inc. mehr als eine Mrd. Euro Umsatz.
2. Kustomer, Inc. New York/USA
(4) Die Beteiligte zu 2., Kustomer, Inc., ist ein 2015 gegründetes Unternehmen, das einen welt-weit verfügbaren Cloud-basierten CRM-Dienst (Customer Relationship Management) be-treibt. Mit CRM-Diensten und -Software können Unternehmen ihre Kundendaten und -kon-takte verwalten. Die Beteiligte zu 2 bietet ihren Dienst als sog. Software as a Service (SaaS) an, d.h. der Dienst wird nicht lokal in der IT-Infrastruktur der Unternehmenskunden betrieben, sondern online mit entsprechenden Zugangsmöglichkeiten für Unternehmenskunden. Ein zentrales Feature von Kustomer liegt in der Bündelung verschiedener Kommunikationska-näle, über die Unternehmenskunden mit ihren Endkunden kommunizieren. Hierzu gehören auch die Meta-Kommunikationskanäle Facebook, Facebook Messenger, Instagram und WhatsApp, die Kustomer über APIs dieser Dienste zur Verfügung gestellt werden. In dem CRM-System können in einer sogenannten Timeline für jeden Endkunden alle Kontakte zu-sammengefasst werden.
(5) Die Beteiligte zu 2. erzielte im Jahr 2020 weltweit […] Euro. Davon entfielen […] Euro auf den EWR (ohne UK) und rund […] Euro auf Deutschland.
II. Das Vorhaben
(6) Die Meta Platforms, Inc. plant nach ihren Angaben die vollständige Übernahme des Unter-nehmens Kustomer, Inc. Der Kaufpreis beträgt […] Mio. US-Dollar7 (rund [> 400 Mio.] Euro8) in bar.
3 Vgl. Facebook Form 10-K, Annual report for the fiscal year ended December 31, 2020, S. 50: welt-weiter Umsatz: 85,965 Mrd. US-Dollar.
4 Vgl. Facebook Form 10-K, Annual report for the fiscal year ended December 31, 2020, S. 56: Um-satz in Europa: 20,87 Mrd. US-Dollar.
5 Vgl. Facebook Form 10-K, Annual report for the fiscal year ended December 31, 2020, S. 56: Um-satz in den USA und Kanada: 41,724 Mrd. US-Dollar.
6 Vgl. Facebook Form 10-K, Annual report for the fiscal year ended December 31, 2020, S. 50: Um-satz mit Online-Werbung: 84,169 Mrd. US-Dollar.
7 […] 8 Grundlage: Wechselkurs am 7.12.2021.
– 4 –
III. Verfahrensgang
(7) Das Vorhaben wurde im Frühjahr 2021 zunächst auf der Grundlage der Umsatzschwellen des österreichischen Kartellgesetzes bei der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) angemeldet. Die BWB hat sodann mit Schreiben vom 2. April 2021 die Verweisung des Verfahrens an die Europäische Kommission nach Art. 22 Abs. 1 FKVO beantragt, dem sich Deutschland anders als einige andere Wettbewerbsbehörden nicht angeschlossen hat.
(8) Die Europäische Kommission hat dem Antrag gemäß Art. 22 Abs. 3 FKVO am 12. Mai 2021 stattgegeben. Nach Anmeldung des Zusammenschlusses am 25. Juni 2021 hat die Kommis-sion mit Beschluss vom 2. August 2021 gemäß Art. 6 Abs. 1 c) FKVO die 2. Phase eingelei-tet9 […]. Die Untersagungsfrist endet nach gegenwärtigem Verfahrenstand am 28. Januar 2022.
(9) Die Beschlussabteilung hat zur Feststellung der Anmeldepflicht des Vorhabens nach natio-nalen Fusionskontrollvorschriften auf der Grundlage von § 9 VwVfG in Verbindung mit §§ 35 Abs. 1a, 39, 54 Abs. 1 GWB mit Auskunftsbeschlüssen an beide Beteiligten vom 22. Juli 2021 ein Verwaltungsverfahren eingeleitet. Mit Auskunftsbeschlüssen vom 27. September 2021 hat die Beschlussabteilung ferner die deutschen Unternehmenskunden der Beteiligten zu 2. befragt, sowie weitere im Ausland sitzende Unternehmenskunden per Mail angeschrie-ben.
(10) Mit Anhörungsschreiben vom 09. November 2021 hat die Beschlussabteilung den Zusam-menschlussbeteiligten mitgeteilt, dass sie beabsichtigt, die Anmeldepflicht des Vorhabens auf der Grundlage der §§ 35 Abs. 1a, 39 GWB festzustellen. Mit Schreiben vom 23. Novem-ber 2021 hat die Beteiligte zu 1. zu dem Anhörungsschreiben Stellung genommen.
(11) Die Beteiligte zu 1. trägt zum Sachverhalt im Wesentlichen vor, dass die Beteiligte zu 2. CRM-Dienstleistungen erbringe, bei denen Datenverarbeitung nur eine Nebenleistung dar-stelle. Eine Beziehung zwischen der Beteiligten zu 2. und Endverbraucher bestehe nicht. Daten von Endverbrauchern würden in Deutschland weder gehostet oder verarbeitet, […]. Wegen der beschränkten Funktionalitäten der CRM-Software der Beteiligten zu 2. bestehe kein Zusammenhang zwischen bei den Geschäftskunden einkaufenden Endverbrauchern und den bei der Beteiligten zu 2. verwalteten Daten, da ein wesentlicher Teil in anderen Da-tenbanken der Geschäftskunden verwaltet werde.
9 Vgl. Pressemitteilung vom 2.8.2021 aufrufbar unter https://ec.europa.eu/commission/presscor-ner/detail/de/IP_21_4021
– 5 –
(12) Die Beteiligte zu 1 trägt ferner zur rechtlichen Würdigung im Wesentlichen vor, dass die Da-tenverarbeitung als Nebenleistung keine eigenständige marktbezogene Tätigkeit sei, die im Inland vermarktet oder erbracht würde. Der in Deutschland marginale Umsatz der Beteiligten zu 2. mit den Lizenzentgelten sei das einzig relevante Kriterium für die Messung von Markt-position und Wettbewerbsstärke. […]. Darüber hinaus gehende Synergien mit der Erwerberin seien nicht zu berücksichtigen. Wegen der fehlenden Beziehung zwischen der Beteiligten zu 2. und den Endverbrauchern könne die Anzahl der von den Geschäftskunden bedienten End-verbrauchern (etwa die monthly active user – „MAU“) kein aussagekräftiges Messkriterium sein. Sie treffe außerdem keine Aussage über das Ausmaß der bei der Beteiligten zu 2. ver-arbeiteten Daten. Ferner liege die Zahl der Kunden den Zusammenschlussbeteiligten nicht zuverlässig vor, so dass die Beschlussabteilung mit einem solchen Kriterium rechtstaatliche Erfordernisse untergrabe. Auch vermische die Beschlussabteilung Aspekte der formellen Zu-sammenschlusskontrolle mit materiellen Aspekten, verstoße gegen internationale Fusions-kontrollprinzipen des „local nexus“ und gefährde schließlich das „one-stop-shop-Prinzip“ der FKVO.
B. RECHTLICHE WÜRDIGUNG
(13) Das Vorhaben ist gemäß §§ 35 Abs. 1a, 39 Abs. 1 GWB anmeldepflichtig (hierzu I.). Die Beschlussabteilung kann die Anmeldepflicht in pflichtgemäßer Ausübung ihres Ermessens auf der Grundlage der §§ 35, 39 GWB feststellen (hierzu II.).
I. Erfüllung der Transaktionswertschwelle, § 35 Abs. 1a GWB
(14) Das Vorhaben, das den Zusammenschlusstatbestand des Anteils- und Kontrollerwerbs nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 a) und 3 a) GWB erfüllt, ist nach gegenwärtigem Sachstand nach der Trans-aktionswertschwelle des § 35 Abs. 1a GWB anmeldepflichtig. Die Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 GWB sind nicht überschritten (hierzu 1.). Die Transaktionswert-Schwelle im Sinne von § 35 Abs. 1a Nrn. 1-3 GWB ist überschritten (hierzu 1. und 2.). Die Beteiligte zu 2. ist in erheblichem Umfang im Inland tätig und erfüllt damit auch § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB (hierzu 3.).
1. Schwellenwerte des § 35 Abs. 1 GWB (§ 35 Abs. 1a Nr. 1 und 2 GWB)
(15) Der Umsatz der Erwerberin liegt weltweit deutlich über 500 Mio. Euro (§ 35 Abs. 1 Nr. 1) und in Deutschland deutlich über 50 Mio. Euro.
– 6 –
(16) Der Umsatz des Zielunternehmens erreicht in Deutschland nicht die zweite Inlandsumsatz-schwelle von 17,5 Mio. Euro.
(17) Damit sind gleichzeitig die Kriterien von § 35 Abs. 1a Nrn. 1, 2 GWB erfüllt.
2. Transaktionswertschwelle (§ 35 Abs. 1a Nr. 3 GWB)
(18) Die Transaktionswertschwelle von 400 Mio. Euro ist überschritten, da der Kaufpreis […] Mio. US-Dollar10 (rund [> 400] Mio. Euro11) beträgt. Der Wert der Gegenleistung ist ein in Euro anzugebender Wert. Er umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem infrage stehenden Zusammenschluss erhält.12
3. Erhebliche Inlandstätigkeit (§ 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB)
(19) Die Beteiligte zu 2. ist in erheblichem Umfang im Inland tätig. Eine Inlandstätigkeit liegt mit dem Angebot von CRM-SaaS mit den dazugehörigen vertragsgemäßen Datenverarbeitungs-leistungen vor (hierzu a)). Die Tätigkeit ist mit Blick auf das wettbewerbliche Potential der Beteiligten zu 2. aus der Sicht der Erwerberin aus anderen als umsatzbezogenen Gründen von Interesse und nach den durchgeführten Ermittlungen erheblich im Sinne des § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB (hierzu b)).
a) Inlandstätigkeit
(20) Nach § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB ist eine Inlandstätigkeit des Zielunternehmens mit Marktbezug erforderlich, die hier mit dem Angebot von CRM-SaaS, das von Unternehmenskunden mit Sitz in Deutschland in Anspruch genommen wird, vorliegt.13
(21) Die Tätigkeit umfasst neben dem Betrieb der Software zwingend Datenverarbeitungsleistun-gen gegenüber den Unternehmenskunden und ist insgesamt marktbezogen (hierzu aa.). Die Tätigkeit wird in Deutschland erbracht und hat Inlandsbezug (hierzu bb.)
10 […].
11 Grundlage: Wechselkurs am 7.12.2021.
12 Bundeskartellamt/Bundeswettbewerbsbehörde, Leitfaden Transaktionswert-Schwellen für die An-meldepflicht von Zusammenschlussvorhaben (§ 35 Abs. 1 a GWB, § 9 Abs. 4 KartG), Rn. 11; im Fol-genden: Leitfaden
13 Vgl. Bundeskartellamt/Bundeswettbewerbsbehörde, Leitfaden, Rn. 76.
– 7 –
aa) Marktbezogene Tätigkeit einschließlich Datenverarbeitungsleistung
(22) Das Angebot von CRM-SaaS ist einschließlich der dabei erbrachten Datenverarbeitungsleis-tungen eine marktbezogene Tätigkeit.
(23) Bei CRM-SaaS handelt es sich um Cloud-basierte CRM-Dienste (Customer Relationship Ma-nagement), mit denen Unternehmenskunden wie beispielsweise Onlinehändler oder Anbie-ter von internetbasierten Dienstleistungen ihre Endkundendaten und -kontakte verwalten können. Die Beteiligte zu 2. bietet ihren Dienst als sog. Software as a Service (SaaS) an, d.h. der Dienst wird nicht lokal in der IT-Infrastruktur der Unternehmenskunden betrieben, son-dern durch die Beteiligte zu 2. in einer von ihr betriebenen Cloud mit Online-Zugangsmög-lichkeiten für Unternehmenskunden. Die Software wurde entwickelt, um Call-Center-Mitar-beiter im Kundenservice eines Unternehmens bei der Kommunikation mit Endkunden zu un-terstützen, beispielsweise wenn sich ein Verbraucher mit einer Produktanfrage oder im Zu-sammenhang mit einer verspäteten Lieferung, einem fehlerhaften Produkt oder einer Rück-gabe an das Unternehmen wendet.
(24) Eine zentrale Funktionalität des CRM-Systems der Beteiligten zu 2. liegt in der Bündelung verschiedener Kommunikationskanäle, über die Unternehmenskunden mit ihren Endkunden kommunizieren. In dem CRM-System können in einer sogenannten Timeline für jeden End-kunden alle Kontakte zusammengefasst werden. Die CRM-Software von Kustomer integriert eine breite Palette von B2C-Kommunikationskanälen. […].14
(25) Durch die Zusammenführung der Kanäle sowie nach Vortrag der Beteiligten durch das mög-liche Hochladen weiterer Transaktionsdaten aus anderen Quellen des Unternehmens ent-steht im CRM-System für jeden mit dem System verwalteten Endkunden bzw. jede verwal-tete Endkundin ein Datensatz, der – je nach Intensität der Kommunikation und der von Ge-schäftskunden hinzugefügten Daten – den gesamten Kauf- und Abwicklungsprozess mit den entsprechenden Transaktionsdaten für ein oder mehrere Produkte (die sog. customer jour-ney) wiedergeben kann.15 Die Daten werden über das CRM-System verwaltet und bereitge-halten.
14 […].
15 Vgl. https://www.kustomer.com/product/customer-service-crm/: “Kustomer unifies customer infor-mation to create comprehensive data profiles composed of standard and custom objects (i.e. conver-sations, orders, shipping, subscriptions, prescriptions, policies, and more).” Übersetzung: “Kustomer führt Kundeninformationen zusammen, um umfassende Datenprofile bestehend aus standardisierten und kundenspezifischen Objekten (z.B. Konversationen, Bestellungen, Versand, Abonnements, Vor-schriften, Richtlinen und mehr“) zu erstellen.
– 8 –
(26) Zum Angebot des Kustomer-CRM-SaaS ist damit auch die Verarbeitung personenbezogener Daten, die die Beteiligte zu 2. nach ihrer Datenerklärung16 für europäische Unternehmens-kunden als Auftragsverarbeiter („data processor“) im Sinne des Art. 28 DSGVO für ihre Kun-den als die Verantwortlichen („data controller“) im Sinne des Art. 24 DSGVO durchführt. Die-ses ist explizit Gegenstand des mit den Unternehmenskunden abgeschlossenen vorformu-lierten Lizenzvertrags (Punkt 6. Master Subscription Agreement17), der auf den vorformulier-ten Vertrag über die Auftragsverarbeitung (Data Processing Addendum18) verweist. Das Data Processing Addendum erklärt in „Schedule 1“, dass für die Zwecke der Bereitstellung des Dienstes bestimmte Arten von personenbezogene Daten der Endkunden des Lizenznehmers (Schedule 1, 3. Categories of Data Subjects) verarbeitet werden, zu denen die Kontaktdaten (Vor- und Nachname, E-Mail-Adresse, Telefonnummer, physische Adresse, Geschlecht etc.), technische Daten (IP-Adresse, Browser-Information, Geräte-ID etc.) sowie Nutzerdaten (Bestellhistorie, Support-Kontakt-Historie etc.) gehören. Das genaue Ausmaß der Datenver-arbeitung steht im alleinigen Ermessen des Lizenznehmers (Schedule 1, 4. Type of Personal Data).
(27) Die Tätigkeit der Beteiligten zu 2. ist entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1. insgesamt durch den Vertrieb des CRM-SaaS einschließlich der Datenverarbeitungsleistung marktbe-zogen, da alle Serviceleistungen auf einem oder mehreren bestehenden Märkten im Sinne des GWB zu Erwerbszwecken angeboten werden.19 Mit der nach der Gesetzesbegründung zu § 35 Abs. 1a GWB erforderlichen „Marktbezogenheit“ nimmt der Gesetzgeber vor allem Bezug auf § 18 Abs. 2a GWB20, wonach auch unentgeltliche Leistungen marktbezogen sein können. Ausreichend für eine Marktleistung auf der Grundlage des § 18 Abs. 2a GWB ist es nach der Rechtsprechung des BGH, wenn die Leistung Teil einer zumindest mittelbar oder längerfristig auf Erwerbszwecke angelegten Strategie ist.21 Dass nach Vortrag der Beteiligten zu 1. für die Auftragsverarbeitung kein eigenständiges Entgelt verlangt wird, ändert daher nichts an ihrer Marktbezogenheit, da sie zu Erwerbszwecken als Teil der vertragsgemäßen CRM-SaaS angeboten wird.
(28) Anders als die Beteiligte zu 1. meint, liegt in der Auftragsverarbeitung außerdem auch keine bloße Nebenleistung des CRM-Angebots. Vielmehr ist nach dem Vortrag der Beteiligten
16 Vgl. https://www.kustomer.com/privacy/statement/
17 Vgl. https://www.kustomer.com/legal/terms/
18 Vgl. https://www.kustomer.com/compliance/dpa/
19 Bundeskartellamt/Bundeswettbewerbsbehörde, Leitfaden, Rn. 76.
20 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 76; Bundeskartellamt/Bundes-wettbewerbsbehörde, Leitfaden, Rn. 65.
21 BGH, Beschluss vom 23. Juni 2021 – KVR 69/19 – Facebook, Rn. 28.
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Hauptzweck des CRM-Systems die Zusammenführung und Verwaltung der Kundendaten, um die Kaufabwicklung, den Support und die Kundenkommunikation zu unterstützen. Dadurch, dass die Software als Service (SaaS) in einer von der Beteiligten zu 2. betriebenen Cloud bereitgestellt wird, ist die als Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des Art. 28 DSGVO einzuordnende Datenverarbeitung durch die Beteiligte zu 2. ein zwingender Bestandteil der Tätigkeit, die dadurch gerade nicht nur in der Lizenzierung einer Software liegt, sondern wei-tere Servicebestandteile aufweist.22 Die Zusammenführung und Verarbeitung der Daten durch das von der Beteiligten zu 2. betriebene Tool ist gerade ein Kern ihrer der marktbezo-genen Tätigkeit. Im Übrigen würde auch die Eigenschaft einer bloßen „Nebenleistung“ die erforderliche Marktbezogenheit der Tätigkeit nicht ausschließen, da sie Teil des unzweifelhaft marktbezogenen CRM-Angebots der Beteiligten zu 2. ist. Eine eigenständige getrennte Ver-marktung der Datenverarbeitung ist für die Berücksichtigung als relevante Inlandstätigkeit nicht erforderlich.
(29) Schließlich kann auch nicht eingewendet werden, dass die Unternehmenskunden bei der Vereinbarung einer Auftragsverarbeitung, soll sie rechtlich als solche nach Art. 28 DSGVO eingeordnet werden, das Ausmaß und die Zwecke der Datenverarbeitung durch den Auf-tragsverarbeiter kontrollieren und vorgeben müssen.23 Denn dies führt nicht dazu, dass die Datenverarbeitung, die die Beteiligte zu 2. im Auftrag für die Unternehmen durchführt, keine ihr zurechenbare Tätigkeit oder nicht marktbezogen wäre. Wer datenschutzrechtlich für die Verarbeitung verantwortlich ist, spielt für die Frage, ob die Dienstleistung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, keine Rolle. Auch sind Ausmaß und Zwecke der Datenverarbeitung ein-schließlich der Nutzung oder Weitergabe zu Werbezwecken, die der Beteiligten zu 2. ver-tragsmäßig erlaubt sind, Teil der Vereinbarung zwischen beiden Parteien über die Inan-spruchnahme der Leistung und daher auch von dem Anbieter der Leistung in den mit Markt-teilnehmern geführten Verhandlungen beeinflussbar. Hieran knüpfen sich datenschutzrecht-liche Verpflichtungen der DSGVO als eine Folge der Vereinbarungen. Die Vereinbarung selbst und ihr genauer Inhalt sind als solche jedoch entgegen der Darstellung der Beteiligten zu 1. keine zwingenden datenschutzrechtliche Verpflichtungen.
bb) Inlandsbezug der Tätigkeit
(30) Die so umschriebene Tätigkeit des Zielunternehmens hat Inlandsbezug im Sinne des § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB.
22 […].
23 […] – 10 –
(31) Im Ausgangspunkt ist sie dabei zunächst jeweils dem Ort der bestimmungsgemäßen Nut-zung zuzurechnen. Dies ist in der Regel der Ort, an dem sich der Kunde befindet. Dieser Ort ist regelmäßig derjenige, an dem die charakteristische Handlung des fraglichen Rechtsver-hältnisses durchgeführt wird, also an dem beispielsweise die Dienstleistungen tatsächlich erbracht oder die Waren tatsächlich ausgeliefert werden. Eine Inlandstätigkeit ist folglich bei-spielsweise anzunehmen, wenn Angebote des Unternehmens von Nutzern im Inland in An-spruch genommen werden.24
(32) Die Beteiligte zu 2. hat eigenen Angaben zu Folge […] Unternehmenskunden mit Sitz in Deutschland, mit denen Umsätze erzielt werden. Diese Unternehmenskunden erhalten über sog. Seats den Zugang zu dem Cloud-basierten CRM-System der Beteiligten zu 2. Schon damit liegt eine aktuelle Tätigkeit der Beteiligten zu 2. mit Inlandsbezug vor.
(33) Darüber hinaus umfasst die vertragsgemäße Tätigkeit der Beteiligten zu 2. die Auftragsver-arbeitung von personenbezogenen Daten u.a. der Endkunden ihrer Lizenznehmer. Nach den Ermittlungen der Beschlussabteilung bei den Unternehmenskunden der Beteiligten zu 2. sind von dieser Datenverarbeitung sowohl bei den Unternehmenskunden mit Sitz in Deutschland als auch bei den Unternehmenskunden mit Sitz außerhalb von Deutschland aktuell auch deutsche Endkunden betroffen. Auch hieraus lässt sich ein Inlandbezug der Tätigkeit der Beteiligten zu 2. herleiten.25
(34) Dem läuft entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1. nicht zuwider, dass die Beteiligte zu 2. zu den Endverbrauchern, deren Daten die Unternehmenskunden von die Beteiligte zu 2. ver-walten lassen, keine unmittelbare oder mittelbare Beziehung hat.26 Denn maßgeblich ist im vorliegenden Fall, dass die – in Deutschland sitzenden – Unternehmenskunden durch die Hinterlegung von Datensätzen ihrer Endkunden die Auftragsverarbeitung von der Beteiligten zu 2. über ihren Zugang zum CRM-SaaS der Beteiligten zu 2. in Anspruch nehmen. Die Anzahl der hinterlegten Datensätze von deutschen Endkunden kann daher ebenso wie die Inanspruchnahme der gesamten Leistung Auskunft über den grundsätzlichen Inlandsbezug der Leistung geben.
(35) Die Anknüpfung an die Anzahl der inländischen Datensätze von Endkunden, die im Kusto-mer-System für die jeweiligen Unternehmenskunden verarbeitet werden, ist auch deshalb
24 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 75; Bundeskartellamt/Bundes-wettbewerbsbehörde, Leitfaden, Rn. 72.
25 Vgl. auch BWB zum Zusammenschluss Facebook/Giphy und zur Berücksichtigung mittelbarer Kunden, Pressemitteilung vom 07.06.2021, https://www.bwb.gv.at/news/detail/bwb-stellt-antrag-auf-verhaengung-einer-geldbusse-gegen-facebook-wegen-nicht-angemeldeter-uebernahme-vo
26 […] – 11 –
sinnvoll, weil der Zugang zu einem cloudbasierten Dienst über das Internet überall möglich ist und daher nicht unbedingt am Sitz des Unternehmens erfolgen muss. Darüber hinaus sind die typischerweise durch die Dienstleistungen der Beteiligten zu 2. angesprochenen Unter-nehmenskunden Online-Shops oder Online-Dienstleister27, die nicht selten in erheblichem Umfang im Inland tätig sind, ohne dass ein physischer oder juristischer Sitz im Inland dafür erforderlich wäre. Dies zeichnet die von § 35 Abs. 1a GWB in aller erster Linie angespro-chene Internetwirtschaft gerade aus. Die Anzahl der im System tatsächlich hinterlegten Da-tensätze deutscher Kunden gibt daher Auskunft über die tatsächliche Inlandstätigkeit der Un-ternehmenskunden, die das CRM-SaaS der Beteiligten zu 2. nutzen, und damit mittelbar auch über die Inlandstätigkeit der Beteiligten zu 2. selbst. Anders als die Beteiligte zu 1. es darstellt, geht es dabei nicht um die Anzahl der Endkunden, die insgesamt von den Unter-nehmenskunden „bedient werden“28, sondern nur um die Anzahl der Kunden, für die das CRM-SaaS genutzt wird und der im System tatsächlich hinterlegten Datensätze.
(36) Es ist daher auch unmaßgeblich, ob die Server, auf denen das CRM-System und die Daten-verarbeitung betrieben wird, in Deutschland stehen oder anderswo. Gleiches gilt für die Frage, ob über das Kustomer-System Originaldaten oder lediglich Kopien der Datensätze verarbeitet werden, wer also primärer Host der über das Kustomer-System verarbeiteten Da-ten ist oder ob die Daten auch mit anderen CRM-Programmen oder -Services und von an-deren Anbietern verarbeitet werden können.29 Auch ist eine Vertriebsstruktur vor Ort nicht maßgeblich dafür, ob ein Inlandsbezug gegeben ist oder nicht.30 Vielmehr erfolgt der Vertrieb von Produkten wie web- oder cloudbasierten Diensten (hier: CRM-Produkten) gerade online und ohne physische Vertriebsteams im jeweiligen Zielland der Absatzbemühungen. Dies ist möglich, da für die Anwendung der Dienste keine physischen Schnittstellen vor Ort geschaf-fen werden müssen, die einen entsprechenden Vertriebs- und Techniksupport am Sitz der Kunden erforderten. Die Charakteristik der Produkte spiegelt sich u.a. auch darin wider, dass mit zentralem Support gearbeitet werden kann. Insofern ist der Aufbau einer inländische Kun-den umfassenden Vertriebsstruktur ausreichend. Denn die vorliegende Technologie macht eine physische Vertriebsstruktur überflüssig, erzielt gleichwohl aber dieser gleichzusetzende wirtschaftliche Effekte im Inland.
27 […] 28 […] 29 […] 30 […] – 12 –
b) Erheblichkeit
(37) Die Inlandstätigkeit der Beteiligten zu 2. ist mit Blick auf das auch aus Sicht der Beteiligten zu 1. festzustellende wirtschaftliche und wettbewerbliche Potential des Unternehmens erheb-lich.
(38) Mit dem Merkmal der erheblichen Inlandstätigkeit wird dem Grundsatz Rechnung getragen, wonach ein Staat nur dann die Zuständigkeit für eine fusionskontrollrechtliche Prüfung für sich beanspruchen sollte, wenn die Fusion einen hinreichenden lokalen Bezug („local nexus“) aufweist.31 Es konkretisiert damit die in § 185 Abs. 2 GWB geregelte Inlandsauswirkung, die für eine Anwendbarkeit des Ersten bis Dritten Teils des Gesetzes, zu denen die Fusionskon-trolle gehört, erforderlich ist. An die erforderliche Spürbarkeit der Inlandswirkung sind jedoch insbesondere im Zusammenhang mit der Anmeldepflicht keine hohen Anforderungen zu stel-len.32 Das zusätzliche Kriterium der Erheblichkeit der Inlandstätigkeit nimmt vielmehr nur marginale Tätigkeiten aus.
(39) Mit Blick auf die Regelung der 2. Inlandsumsatzschwelle in § 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB sowie nach dem Zweck des § 35 Abs. 1a GWB soll die Norm dabei nur diejenigen Fälle der erheb-lichen Inlandstätigkeit erfassen, die bislang deshalb nicht der Fusionskontrolle unterlagen, weil das Zielunternehmen noch keine nennenswerten Umsätze im Inland erzielt, es jedoch dennoch ein hohes wirtschaftliches und wettbewerbliches Potenzial aufweist, das von den erzielten Umsätzen nicht reflektiert wird. Dies kann etwa deshalb der Fall sein, weil das Pro-dukt der Zielgesellschaft noch nicht marktreif ist oder weil es für den Erwerber nicht wegen seines Umsatzpotenzials, sondern aus anderen Gründen interessant ist.33
(40) In diesem Sinne spiegeln die gegenwärtigen Umsätze das wettbewerbliche Potential der Be-teiligten zu 2. aus Sicht der Beteiligten zu 1. nicht hinreichend wider (hierzu aa)). Die Anzahl der gegenwärtig im CRM-System der Beteiligten zu 2. hinterlegten Daten deutscher Endkun-den bilden eine geeignete Messgröße für die Erheblichkeit der datenbezogenen Inlandstä-tigkeit (hierzu bb)).
aa) Umsätze keine hinreichende Messgröße
(41) Die gegenwärtigen geringen Umsätze spiegeln das wirtschaftliche und wettbewerbliche Po-tential der Beteiligten zu 2. aus Sicht der Beteiligten zu 1. nicht hinreichend wider, da das
31 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 74.
32 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 75.
33 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 71, 75; Bundeskartellamt/Bun-deswettbewerbsbehörde, Leitfaden, Rn. 81.
– 13 –
Interesse der Erwerberin nach den Ermittlungen über das Umsatzpotenzial der Beteiligten zu 2. hinausgeht. Es müssen daher alternative Indikatoren für die Erheblichkeit der Inland-stätigkeit herangezogen werden.
(42) Dieses ergibt sich zunächst aus der erheblichen Diskrepanz zwischen dem Kaufpreis von [> 400] Mio. Euro und dem von der Beteiligten zu 2. erzielten weltweiten Umsatz in Höhe von […] Euro. Der Umsatzmultiplikator, also das Verhältnis des Kaufpreises zum Umsatz, liegt damit bei einem Wert von ungefähr […]. Branchenüblich sind Umsatzmultiplikatoren im ein-stelligen Bereich.34 […].35 […]. 36 Denn auch in der Studie „The 100x ARR Multiple“, […], wird betont, dass besonders hohe Multiplikatoren auch bei SaaS-Unternehmen eher die Aus-nahme als die Regel sind, was sich aus den Viertelwerten der Datenreihe (sog. Quartile)37 und dem 75-Prozentrang (Perzentil)38 der für die Studie herangezogenen Multiplikatoren ergibt. Denn drei Viertel der herangezogenen Multiplikatoren lagen unter dem Wert von 26 (75 %-Perzentil) und die Hälfte der Multiplikatoren lag unter dem Wert von 17 (Median bzw. 50 %-Perzentil).39
(43) Diese Disproportionalität zwischen dem Umsatz der Beteiligten zu 2., der zunächst eine feh-lende oder geringe Marktbedeutung vermuten lässt, und dem gleichwohl auffällig hohen Kaufpreis spricht bereits dafür, dass der Zusammenschluss aus Sicht der Erwerberin eine hohe wirtschaftliche und wettbewerbliche Relevanz besitzt. […].40
(44) Der Markt für CRM-Software befindet sich im Übrigen noch in einer Wachstumsphase. Nach einer Gartner-Marktstudie ist bis 2025 mit einem erheblichen Wachstum zu rechnen. Der unumstrittene Wachstumstreiber sind dabei mit mehr als 70% die SaaS-Angebote.41 Dieses zeigt, dass die Tätigkeit der Beteiligten zu 2. zwar in einem grundsätzlich etablierten entgelt-lichen Marktumfeld – dem der CRM-Software – erfolgt. Das SaaS-Angebot fungiert jedoch gerade als Innovationstreiber, dessen Umsatzpotenzial insbesondere auch bei den mittleren
34 NIMBO hat für November 2021 einen Umsatzmultiplikator für IT/Software von 0,9-1,2 ermittelt (vgl. https://www.nimbo.net/Multiples/). Wollny WP hat für September 2021 einen Umsatzmultiplikator für Software/Services von 4,2 ermittelt (https://www.wollnywp-unternehmensbewertung.de/wp-con-tent/uploads/Europa%CC%88ische_Branchenmultiples.pdf).
35 […].
36 […].
37 Quartile teilen eine in der Größe steigend sortierte Datenreihe von Beobachtungen in vier gleich große Gruppen ein.
38 Das Perzentil bzw. der Prozentrang ist der Prozentsatz der Werte einer Datenreihe, die kleiner o-der gleich einem bestimmten Wert sind.
39 Vgl. https://tomtunguz.com/100x-arr/ : „The quartile distribution of multiples tells a different story. The 75th percentile multiple is 26x ARR and the median is 17x.“
40 […].
41 Vgl. https://www.crm-tech.world/software-auswahl/wie-entwickeln-sich-der-crm-markt/#1.)
– 14 –
Unternehmenskunden, die die Beteiligte zu 2. anspricht, noch nicht ausgeschöpft ist und dessen Umsatzgrößen noch kein hinreichendes Maß für die wirtschaftliche und wettbewerb-liche Bedeutung der Anbieter bieten.
(45) Darüber hinaus können die bei der Tätigkeit von der Beteiligten zu 2. anfallenden und zu verarbeitenden Datensätze der Endkunden der Lizenznehmer sowie der Zugang zu den diese kontrollierenden Unternehmenskunden als ein bedeutender Wert des Unternehmens angesehen werden. An diesem Asset hat die Erwerberin ein zusätzliches relevantes Inte-resse außerhalb des Umsatzpotentials der Beteiligten zu 2. Denn die im System der Betei-ligten zu 2. hinterlegten und hinterlegbaren personenbezogenen Daten haben erhebliche Be-deutung für die Tätigkeit der Erwerberin auf dem Markt für Online-Werbung, auf dem der mögliche Personalisierungsgrad der Werbung wettbewerblich eine wesentliche Rolle spielt. Ferner sind die Unternehmenskunden, die auf der Grundlage der vertraglichen Auftragsver-arbeitung über die Verwendungsmöglichkeiten der Daten durch die Beteiligte zu 2. entschei-den können, aktuelle oder potenzielle Werbekunden der Erwerberin. […].42
(46) Gegen diese über die in Umsatzgrößen gespiegelte hinausgehende wirtschaftliche und wett-bewerbliche Bedeutung der Beteiligten zu 2. aus Sicht der Beteiligten zu 1 sprechen auch die […] künftigen Umsätze.43 Der Hinweis auf […] Umsätze zeugt vor dem Hintergrund des hohen Transaktionswertes im Umkehrschluss gerade davon, dass die Bedeutung der Betei-ligten zu 2 aus Sicht der Beteiligten zu 1 eben nicht aus den erzielbaren Umsätzen von Kus-tomer sondern aus anderen Gründen resultiert und andere Kriterien zur Bestimmung der Erheblichkeit benötigt.
(47) Schließlich hat die Erwerberin zur Bedeutung des Zusammenschlussvorhabens vorgetragen, dass primärer Beweggrund für die Transaktion die verstärkte Nutzung von Messaging-Kanä-len für die Kommunikation zwischen Unternehmen und Kunden (business to customer, „B2C“) sei. […].44 Hiergegen spricht auch nicht, dass die Beteiligte zu 1. nunmehr vorbringt, dass der Austausch zwischen den Unternehmenskunden der Beteiligten zu 2. und ihren End-kunden u.U. auch über Kanäle erfolgen kann, die nicht von der Beteiligten zu 2. unterstützt werden.45 Denn ein relevanter Nutzen und Informationsgewinn folgt bereits aus der Nutzung des Service für die Zusammenführung der Kommunikation über die unterstützten Kanäle.
42 […].
43 […].
44 […].
45 […].
– 15 –
(48) Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass hiermit die vom Erwerber erzielbaren Syn-ergien zugrunde gelegt würden und dieses mit dem Wortlaut der Norm in § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB nicht vereinbar sei.46 Es entspricht im Gegenteil gerade dem Sinn und Zweck der Norm, die Erheblichkeit der Inlandstätigkeit des Zielunternehmens im Hinblick auf ihr wirtschaftli-ches und wettbewerbliches Potenzial auch aus der Sicht des Erwerbers zu bewerten. Dieses ergibt sich daraus, dass die Norm gerade an der Diskrepanz zwischen den geringen Umsät-zen des Ziels und einem auffällig hohen Kaufpreis ansetzt.47 Die Regierungsbegründung zu § 35 Abs. 1a GWB erklärt hierzu ausdrücklich, dass diese Disproportionalität zwischen feh-lendem oder geringem Umsatz, der zunächst eine fehlende oder geringe Marktbedeutung vermuten lasse, und dem gleichwohl auffällig hohem Kaufpreis dafür spreche, dass der Zu-sammenschluss aus Sicht des Erwerbers durchaus eine wirtschaftliche und wettbewerbliche Relevanz besitze.48 Der Gesetzgeber befürchtete dabei gerade, dass sich derartige Fälle mit den kumulativen Umsatzschwellen der Aufgreifkriterien des § 35 Absatz 1 selbst dann nicht erfassen ließen, wenn sich der Erwerb erheblich auf die Marktposition des Erwerbers aus-wirke. Ein entsprechender Erwerb bliebe auch dann kontrollfrei, wenn der Erwerber ein Welt-marktführer mit Milliardenumsätzen wäre.49
(49) Zu Unrecht meint die Beteiligte zu 1., dass die Sicht der Erwerberin bei der Prüfung der Erheblichkeit der Inlandstätigkeit keine Rolle spiele, diese sich vielmehr ausschließlich im Kaufpreis widerspiegeln soll.50 Sie verkennt, dass die Prüfung der Erheblichkeit der Inland-stätigkeit nach den Gesetzesmaterialien eindeutig die Frage einschließt, ob der Umsatz das wirtschaftliche Potential des Zielunternehmens aus Sicht der Erwerberin reflektiert oder viel-mehr ein anderes Interesse der Erwerberin an dem Unternehmen besteht, für das eine aktuell bereits erhebliche Inlandstätigkeit des Zielunternehmen anhand anderer Messgrößen als des Umsatzes feststellbar ist. Daher kann auch nicht eingewendet werden, dass der Erheblich-keitsprüfung hierdurch eine zukünftige Tätigkeit des Zielunternehmens oder gar der Erwer-berin zugrunde gelegt würde.51 Vielmehr wird die gegenwärtige Tätigkeit der Beteiligten zu 2., die einen Zugang zu den Kundendaten von aktuellen oder potenziellen Werbekunden gewährt, auf ihre Erheblichkeit im Inland geprüft, weil hierin aus Sicht der Erwerberin ein wirtschaftliches und wettbewerbliches Potenzial des Zielunternehmens liegt, das mit dem Umsatz nicht hinreichend reflektiert wird.
46 […].
47 Vgl. auch Leitfaden, Rn. 81.
48 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 71 f.
49 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 72
50 […].
51 […] – 16 –
(50) Angesichts der Tätigkeiten von Facebook auf dem nationalen Markt für soziale Netzwerke52 sowie auf einem nationalen Markt für nicht-suchgebundene Online-Werbung insbesondere bei einer möglichen Beschränkung des Marktes auf Social-Media-Werbung sowie auf einem möglichen Markt für die Bereitstellung von Kommunikations-Schnittstellen53 kommt eine er-hebliche Auswirkung auf die Marktposition der Erwerberin als Weltmarktführerin im Bereich der sozialen Medien und der Messenger-Dienste mit inländischen Milliardenumsätzen im vorliegenden Fall gerade in Betracht. Nach dem in den Gesetzesmaterialien formulierten Sinn und Zweck der des § 35 Abs. 1a GWB geht es daher insbesondere auch um die Erfas-sung der hier vorliegenden Konstellation. Der Wortlaut der Norm steht dem nicht entgegen, da die gegenwärtige Inlandstätigkeit des Zielunternehmens einschließlich der Datenverarbei-tung für diese Bewertung entscheidend herangezogen wird.
(51) Hierin liegt schließlich auch keine unzulässige Vermischung der formellen und materiellen Fusionskontrolle, wie die Beteiligte zu 1. meint.54 Denn es kommt für die Frage, ob das wett-bewerbliche Potenzial der gegenwärtigen Inlandstätigkeit anhand einer alternativen Größe zu messen ist, nicht darauf an, ob wettbewerbliche Bedenken gegen den Zusammenschluss bestehen könnten. Die Beteiligte zu 1. bezieht sich insoweit auch auf Ausführungen im An-hörungsschreiben der Beschlussabteilung, die sich auf die Feststellungsbefugnis bezieht (unten Rn. 76) und nicht auf die Transaktionswertschwelle.55
bb) Anzahl der Datensätze von deutschen Endkunden als geeignete Messgröße
(52) Da mit Blick auf das über das Umsatzpotenzial hinausgehende Interesse der Erwerberin der Umsatz das wettbewerbliche Potenzial der gegenwärtigen Inlandstätigkeit der Erwerberin nicht reflektiert, ist es vorliegend angezeigt, die Inlandstätigkeit überwiegend an anderen In-dikatoren als dem Umsatz zu messen. Dabei ist es aus Sicht der Beschlussabteilung ange-messen, für die Erheblichkeit der Inlandstätigkeit auf die Anzahl der Datensätze deutscher Endkunden, die bereits gegenwärtig im System der Beteiligten zu 2. hinterlegt sind, abzu-stellen.
(53) Denn wie dargestellt gehört zum Angebot des CRM-Dienstes die Verarbeitung personenbe-zogener Daten, die explizit Gegenstand des mit den Unternehmenskunden abgeschlossenen
52 Vgl. BKartA, B6-22/16, Beschluss vom 6.2.2019, Rn. 165 ff. abrufbar unter https://www.bundes-kartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/DE/Entscheidungen/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-16.pdf?__blob=publicationFile&v=8
53 Vgl. hierzu auch die Ausführungen der Kommission zu ihrem Art. 6 Abs. 1 c) FKVO-Beschluss in https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_21_4021
54 […] 55 […] – 17 –
vorformulierten Lizenzvertrags56 ist, der auf den vorformulierten Vertrag über die Auftragsver-arbeitung57 verweist. Da […] und der Zugang zu den Unternehmenskunden eine erhebliche Bedeutung für die Tätigkeit der Erwerberin auf dem nationalen Markt für (nicht-suchgebun-dene) Online-Werbung haben, kann die Anzahl der im System der Beteiligten zu 2. gegen-wärtig hinterlegten Datensätze deutscher Endkunden der Unternehmen dieses Interesse der Erwerberin sinnvoll abbilden.
(54) Allein auf die Anzahl der inländischen Unternehmenskunden der Beteiligten zu 2. abzustel-len, würde vor diesem Hintergrund mangels Aussagekraft der aktuellen Umsätze der Betei-ligten zu 2. hinsichtlich des wirtschaftlichen und wettbewerblichen Potentials fehlleiten. Denn ohne die Berücksichtigung der von den Unternehmenskunden hinterlegten Datensätze inlän-discher Endkunden wäre keine zuverlässige Aussage über das jeweilige wirtschaftliche und wettbewerbliche Gewicht der einzelnen Kundenbeziehungen zwischen der Beteiligten zu 2. und seinen Unternehmenskunden möglich.
(55) Die Beschlussabteilung hat mit Auskunftsbeschluss vom 27. September 2021 die […] deut-schen Unternehmenskunden der Beteiligten zu 2. sowie – durch informelle E-Mail-Anfragen vom 24. September 2021 – einen Teil der außerhalb von Deutschland tätigen Unternehmens-kunden nach den im System hinterlegten deutschen Datensätzen gefragt. Die Befragung ergab, dass allein die in Deutschland sitzenden Unternehmenskunden bereits gegenwärtig mehr als […] deutsche Endkunden mit dem CRM-System der Beteiligten zu 2. verwalten.58 Hinzu kommt eine Anzahl von außerhalb von Deutschland sitzenden Unternehmen, zu denen etwa auch […] mit einer nicht unerheblichen Anzahl von deutschen Endkunden gehören.59 Entgegen der Behauptung der Beteiligten zu 2. hat die Beschlussabteilung mit der genannten – um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Zahl – daher gerade nicht alle von den Unterneh-menskunden bedienten deutschen Endkunden berücksichtigt, sondern nur die Anzahl der Endkunden, deren Daten gegenwärtig tatsächlich im System hinterlegt sind.
(56) Die Berücksichtigung der tatsächlich hinterlegten Datensätze verstößt auch nicht gegen rechtsstaatliche Grundsätze, wie die Beteiligte zu 1. meint.60 Insbesondere ist nicht nachvoll-ziehbar, warum die Zusammenschlussbeteiligten nicht in der Lage sein sollen, diese Zahl
56 Vgl. https://www.kustomer.com/legal/terms/
57 Vgl. https://www.kustomer.com/compliance/dpa/
58 […] 59 Die genaue Anzahl der Endkunden der Unternehmenskunden werden als Geschäftsgeheimnis be-handelt.
60 […] – 18 –
zuverlässig festzustellen. Die Beteiligte zu 1. verweist insoweit auf Verwendungsbeschrän-kungen hinsichtlich der im System der Beteiligten zu 2. gespeicherten Kundendaten.61 Dieser Vortrag steht jedoch nicht im Einklang mit der eigenen Datenerklärung und den mit ihren Unternehmenskunden abgeschlossenen Vereinbarungen der Beteiligten zu 2. Denn die Be-teiligte zu 2. erklärt ausdrücklich, dass die im System gesammelten Daten auch für interne Zwecke genutzt werden, die mit dem Betrieb des Systems zusammenhängen wie u.a. dann, wenn die Beteiligte zu 2. es für notwendig oder angemessen hält, um im Einklang mit an-wendbarem Recht zu handeln oder den eigenen Service zu verbessern, wofür auch aggre-gierte und de-identifizierte Daten genutzt werden.62 Da für die Frage, wie viele deutsche End-kunden im System hinterlegt sind, aggregierte oder de-identifizierte Daten völlig ausreichend sind und die Erfassung dieser Daten zu Zwecken der Erfüllung einer gesetzlichen Anmelde-pflicht erfolgen würde, sind Beschränkungen schon nach den gegenwärtigen Vereinbarun-gen und Datenverwendungspraxis nicht ersichtlich. Dass diese Daten – etwa mit den bei einer Kommunikation verwendeten IP-Adressen – im System vorhanden sind, bestreiten auch die Beteiligten nicht.
(57) Mit Datensätzen zu deutschen Endkunden […] ist aus Sicht der Beschlussabteilung die Er-heblichkeitsschwelle ohne Weiteres überschritten.63 Denn als Konkretisierung der Inlands-auswirkungen sind an das Merkmal der Erheblichkeit keine hohen Anforderungen zu stellen und nur marginale Tätigkeiten auszuschließen. Soweit die Beteiligte zu 1. meint, dass auch nach der Gesetzesbegründung höhere Anforderungen an die Erheblichkeit zu stellen und nicht nur marginale Tätigkeiten auszuschließen seien64, trifft dies nicht zu. Vielmehr führt die Gesetzesbegründung wörtlich aus:
„Das zusätzliche Kriterium der Erheblichkeit der Inlandstätigkeit nimmt marginale Tä-tigkeiten aus. Die Bemessung der Aktivität in Deutschland und die dafür maßgeblichen, aussagekräftigen Kriterien und Faktoren variieren zwangsläufig beispielsweise je nach Bran-che oder Marktreife. Eine gesetzliche Fixierung oder Festsetzung absoluter quantitativer Grenzwerte wäre daher nicht sachgerecht.“65 (Hervorhebung nur hier)
61 […].
62 Vgl. https://www.kustomer.com/privacy/statement/
63 Vgl. das Beispiel in der Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 75, in dem auf 1 Mio. Nutzer einer App abgestellt wird.
64 […].
65 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Dr. 18/10207, S. 75
– 19 –
(58) Mit Blick auf die wirtschaftliche Bedeutung der Daten kann angesichts der gegenwärtig be-reits im System der Beteiligten zu 2. hinterlegten Anzahl deutscher Kundendatensätze von Marginalität keine Rede sein.
(59) Schließlich kann die Beteiligte zu 1. gegen die Auslegung der Transaktionswertschwelle durch die Beschlussabteilung nicht einwenden, dass hiermit das „One-Stop-Shop-Prinzip“ des Art. 22 FKVO untergraben würde.66 Dieser Einwand erstaunt schon deshalb, weil es nach Art. 22 FKVO im Ermessen des Mitgliedstaats steht, ob er für einen seiner Jurisdiktion unterliegenden Fusionsfall einen Verweisungsantrag stellt oder sich einer Verweisung an-schließt. Keineswegs hat Art. 22 FKVO irgendeinen Einfluss auf die Rechtsauslegung natio-naler Vorschriften oder gar die Pflicht des Bundeskartellamts, eine restriktive Auslegung der Transaktionswertschwelle vorzunehmen. In der Praxis stellt die Bundesrepublik Deutschland nur dann einen Verweisungsantrag nach Art. 22 FKVO oder schließt sich einem solchen an, wenn der Fall auch in Deutschland anmeldepflichtig ist. Unabhängig davon hat die Bundes-republik Deutschland im vorliegenden Fall ihr Ermessen innerhalb der dafür zur Verfügung stehenden 15-tägigen Frist dahingehend ausgeübt, sich dem Verweisungsantrag der öster-reichischen BWB, mit der sich die Beteiligte zu 1. zuvor in Verbindung gesetzt hat, nicht anzuschließen. Viele andere Mitgliedstaaten haben sich der Verweisung des Falles ebenfalls nicht angeschlossen. Einen zwingenden „One-Stop-Shop“, der untergraben werden könnte, sieht Art. 22 FKVO ersichtlich nicht vor und kann auch durch die Mitteilung der EU-Kommis-sion zu dieser Vorschrift nicht begründet werden.
II. Feststellungstenor
(60) Das Bundeskartellamt kann in pflichtgemäßer Ausübung seines Ermessens nach dem mit den §§ 35, 39 GWB verfolgten Zweck der präventiven Fusionskontrolle eine Feststellungs-entscheidung hinsichtlich der Anmeldepflicht als Vorbescheid treffen.
(61) Für einen solchen feststellenden Verwaltungsakt bieten §§ 35, 39 GWB eine Ermächtigungs-grundlage (hierzu 1.). Es entspricht im vorliegenden Falle der pflichtgemäßen Ausübung des Ermessens der Behörde, die Zusammenschlussbeteiligten durch feststellenden Verwal-tungsakt auf das Eingreifen der gesetzlichen Anmeldepflicht für das Zusammenschlussvor-haben hinzuweisen (hierzu 2.).
66 […] – 20 –
1. Ermächtigungsgrundlage
(62) Die Regelungen über die Anmeldepflicht von Zusammenschlüssen nach §§ 35, 39 GWB ge-ben eine Rechtsgrundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt, da die Zusammen-schlussbeteiligten als nach § 39 Abs. 2 GWB Verpflichtete zu Unrecht den Zusammenschluss nicht für anmeldepflichtig halten und eine Anmeldung des Zusammenschlusses ablehnen.67
(63) Dem steht nicht entgegen, dass die Feststellungsbefugnis in den betroffenen Regelungen nicht ausdrücklich genannt wird. Es entspricht vielmehr der ständigen höchstrichterlichen Verwaltungsrechtsprechung, dass sich eine solche Ermächtigungsgrundlage nicht ausdrück-lich aus dem Gesetz ergeben muss, sondern diesem durch Auslegung zu entnehmen sein kann.68 Dieses gilt insbesondere und gerade auch für die Feststellung eines streitigen Ge-nehmigungserfordernisses.69
(64) Aus dem Zweck der Regelung über die materielle Fusionskontrolle als Genehmigungsver-fahren (§§ 36, 40 Abs. 2 GWB) und ihrem Zusammenhang mit den formellen Regelungen in §§ 35, 37-39 GWB ergibt sich in den Fällen, in denen die Zusammenschlussbeteiligten den Zusammenschluss als nicht anmeldepflichtig ansehen, das Bundeskartellamt ihn dagegen für anmeldepflichtig hält, dass die Vorschriften nicht nur die Grundlage für die Freigabe oder Untersagung eines angemeldeten Zusammenschlusses bieten, sondern auch für die Fest-stellung, ob der Genehmigungstatbestand erfüllt ist oder nicht. Dies erfasst auch die Anmel-depflicht des Zusammenschlusses.
(65) Gemäß § 39 GWB ist ein Zusammenschluss bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 35 und 37 GWB beim Bundeskartellamt von den Zusammenschlussbeteiligten unter Angabe bestimmter Daten vor dem Vollzug anzumelden. Die formellen Fusionskontrollvorschriften ermächtigen daher entsprechend ihrem Sinn, eine wirksame präventive Fusionskontrolle zu ermöglichen, das Bundeskartellamt dazu, durch Verwaltungsakt das Bestehen der Anmelde-pflicht nach § 39 Abs. 1 GWB festzustellen, wenn die Anmeldepflichtigen nach § 39 Abs. 2
67 […].
68 BVerwG, Urteil vom 24.10.2002, 7 C 9/02, BVerwGE 117, 133-137, Rn. 10; BVerwG, Urteil vom 22.10.2003, 6 C 23/02, BVerwGE 119, 123-137, Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 29.11.1985, 8 C 105/83, BVerwGE 72, 265-269, Rn. 15; BVerwG, Beschluss vom 10.10.1990, 1 B 131/90, Rn. 5 f., juris; BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991, 1 B 64/91, Rn. 3, juris; OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 01.12.1999, 4 B 127/99, Rn. 3, juris; VGH Kassel, Urteil vom 19.09.1991, 6 UE 2588/89, Rn. 35, juris; VGH Mannheim, Urteil vom 22.12.1992, 9 S 2018/91, Rn. 15, juris; VGH Mannheim, Urteil vom 09.09.1992, 5 S 3088/90, Rn. 24, juris; VGH München, Urteil vom 06.12.2001, 22 B 01.1029, Rn. 13, juris; VG Sigmaringen, Beschluss vom 29.04.2008, 1 K 411/08, Rn. 20, juris; OVG Weimar, Beschluss vom 16.11.2001, 4 EO 221/96, Rn. 50, juris; VGH München, Urteil vom 02.06.1999, 19 B 94.2154.
69 BVerwG, Beschluss vom 10.10.1990 – 1 B 131/90 – Rn. 6 (juris); BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991, 1 B 64/91, Rn. 4 (juris); BVerwGE 117, 133-137, Rn. 10.
– 21 –
GWB dem Gesetzesbefehl nicht von sich aus nachkommen.70 Auch die materiellen Fusions-kontrollvorschriften der §§ 36, 40 Abs. 2 GWB dienen dem Zweck wirksamer präventiver Fusionskontrolle.
(66) Das Bundeskartellamt kann den Zusammenschlussbeteiligten zwar nicht durch Verwaltungs-akt aufgeben, den Zusammenschluss anzumelden. Es wäre mit dem Sinn eines gesetzlich statuierten Antragsverfahrens, wie es auch das Fusionsverfahren darstellt71, nicht vereinbar, den Antrag durch Verwaltungsakt zu erzwingen.72 Es entspricht jedoch dem Präventivzweck der Fusionskontrolle, wenn das Bundeskartellamt die strittige Anmeldepflicht durch Verwal-tungsakt feststellt, so dass sich die Zusammenschlussbeteiligten vor Vollzug des mit Inves-titionen verbundenen Zusammenschlusses sowie mit Blick auf die zivilrechtliche Unwirksam-keit von Vollzugshandlungen bei Verstoß gegen das Vollzugsverbots in Deutschland hierauf einstellen können, indem sie ihr Vorhaben aufgeben, eine Anmeldung einreichen oder den Rechtsweg beschreiten.73
(67) Die gegenteilige Ansicht der Beteiligten würde dazu führen, dass das Bundeskartellamt auf eine nachträgliche Entflechtung oder ein Bußgeld wegen des Verstoßes gegen das Vollzugs-verbot verwiesen würde und der Zweck der präventiven Fusionskontrolle durch schlichte Ver-weigerung der Anmeldung vereitelt werden könnte. Die Beteiligten meinen im vorliegenden Fall sogar, dass noch nicht einmal die Voraussetzungen der Anmeldepflicht vorab durch ver-bindlichen Auskunftsbeschluss auf der Grundlage des § 59 GWB ermittelt werden dürfen, sondern auch dieses in einem nachträglichen Verfahren zu erfolgen habe.74 Diese trüge so-wohl dem mit der Anmeldepflicht verfolgten Zweck der präventiven Kontrolle als auch den objektiven Interessen der Zusammenschlussbeteiligten z.B. an der zivilrechtlichen Wirksam-keit ihrer Vollzugsrechtsgeschäfte nicht angemessen Rechnung.
(68) Dass die Beteiligten hier ein subjektives Interesse der Zusammenschlussbeteiligten an einer vorherigen Feststellung bestreiten, kann dem nicht entgegenstehen.75 Dies wird wiederum nur mit der nach ihrer Rechtsansicht offensichtlichen Genehmigungsfreiheit des Zusammen-schlusses nach einer neuen, bisher gerichtlich durch keine einzige Entscheidung ausgefüll-
70 BVerwGE 78, 6, 7 f.; BVerwG, Beschluss vom 10.10.1990 – 1 B 131/90, Rn. 6 (juris) zu § 34c GewO.
71 BGH, Beschluss vom 14.10.2008 – KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507, 2509 f. – Faber/Basalt.
72 BVerwG, Beschluss vom 10.10.1990 – 1 B 131/90, Rn. 6 (juris) mwN.
73 So auch BVerwG, Beschluss vom 10.10.1990 – 1 B 131/90, Rn. 6 (juris).
74 […] 75 […] – 22 –
ten Rechtsnorm begründet. Der Einwand richtet sich damit nur gegen den Inhalt der beab-sichtigten Entscheidung, nicht gegen die objektive Nützlichkeit der Klärung der strittigen An-meldepflicht vor Vollzug des Zusammenschlusses auch für die Beteiligten.
(69) Entgegen der Ansicht der Beteiligten76 kann vorliegend in jeder Hinsicht auf die Rechtspre-chung insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts zurückgegriffen werden.
(70) So hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem grundlegenden Beschluss zur Genehmi-gungspflicht eines stehenden Gewerbes nach der GewO entschieden, dass die Vorschrift über die Genehmigungsbedürftigkeit der Vermittlungs- und Nachweistätigkeit im Sinne des § 34c Abs. 1 Nr. 1 GewO zugleich die gesetzliche Grundlage für einen feststellenden Ver-waltungsakt des Inhalts biete, dass eine konkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig ist.77 Schon der Umstand, dass die Regelung des Genehmigungsverfahrens in der Gewerbeord-nung (§§ 30 ff.) sehr knapp ist, spreche dafür. Das Gericht hat ferner ganz maßgeblich aus dem Zweck der Regelung über das Genehmigungsverfahren des § 34c GewO und ihrem Zusammenhang mit den Regelungen (vorherigen) Anzeigepflicht unter Angabe bestimmter Daten in §§ 14, 15 GewO hergeleitet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-richts ermächtigt die Regelung der Anzeigepflicht entsprechend ihrem Sinn, eine wirksame Gewerbeüberwachung zu ermöglichen, die Behörde dazu, durch Verwaltungsakt das Beste-hen der Anzeigepflicht festzustellen.78 Auch die Genehmigungsvorschrift des § 34c GewO diene dem Zweck wirksamer – und zwar präventiver – Gewerbeüberwachung.
(71) Ebenso entschied das Bundesverwaltungsgericht in einem weiteren Fall zur Erlaubnisbedürf-tigkeit von Heimen für ältere Menschen oder pflegebedürftige oder behinderte Volljährige79, dass die Erlaubnisvorschrift des § 6 HeimG a.F. im Zusammenhang mit den §§ 7 und 20 HeimG a.F. „nicht nur die Grundlage für die Erteilung und Versagung einer beantragten Er-laubnis enthält, sondern auch für die Feststellung, ob der Erlaubnistatbestand erfüllt ist oder nicht“.80 Auch hier wurde über die Gegenüberstellung einer Anzeigepflicht (nach § 7 HeimG a.F. musste die Aufnahme des Betriebes eines Heimes angezeigt werden), zu deren Erfül-lung durch Verwaltungsakt aufgefordert werden durfte, mit dem Genehmigungserfordernis des § 6 HeimG a.F. darauf geschlossen, dass zur Antragstellung durch Verwaltungsakt auf-gefordert werden könne und dafür deren Erforderlichkeit nach dem Zweck der Vorschrift, eine
76 […] 77 BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 1990 – 1 B 131/90 – Leitsatz
78 BVerwGE 78, 6, 7 f.; BVerwG, Beschluss vom 10.10.1990 – 1 B 131/90, Rn. 6 (juris).
79 § 1 Abs. 1 HeimG.
80 BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991, 1 B 64/91, Rn. 4, juris; ebenso zu § 6 HeimG a.F. OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 01.12.1999, 4 B 127/99, Rn. 3, juris.
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wirksame präventive Kontrolle zu ermöglichen, festgestellt werden müsse. Das Bundesver-waltungsgericht begründet dies im Weiteren mit ähnlichen Erwägungen wie in der zuvor ge-nannten Entscheidung zu § 34c GewO, nämlich dass ansonsten nur eine nachträgliche Durchsetzung durch Einstellungsverfügung oder Bußgeldverfahren möglich wäre, wobei selbst nachträglich verwaltungsmäßige Konsequenzen aus Gründen des Vertrauensschut-zes nicht immer möglich wären. Daher widerspräche es sowohl dem „mit der Erlaubnisvor-schrift verfolgten Zweck der wirksamen Kontrolle“ als auch dem Interesse des Betreibers der Einrichtung, „wenn man in § 6 HeimG nur die Rechtsgrundlage für eine Entscheidung über einen Erlaubnisantrag, nicht aber auch die Ermächtigung zur Feststellung einer vom Träger der Einrichtung geleugneten Erlaubnispflichtigkeit der Einrichtung erblickte.“81
(72) Auf diese Rechtsprechung wird in diversen weiteren Entscheidungen des Bundesverwal-tungsgerichts82 sowie in der Rechtsprechung der OVGs83 Bezug genommen.
(73) Nicht zutreffend ist daher die Ansicht der Beteiligten, wonach es keinen allgemeinen Rechts-grundsatz gebe, nach dem die Befugnis einer Behörde zur Erteilung einer erforderlichen Ge-nehmigung notwendigerweise die Befugnis einschließt, einen Feststellungbescheid zum Be-stehen einer Genehmigungspflicht zu erlassen.84 Dieses gilt vielmehr immer dann, wenn – wie im Fall der Fusionskontrolle – mit den Genehmigungsvorschriften ein präventiver Kon-trollzweck verfolgt wird und die Verpflichteten die Genehmigungspflicht bestreiten und dem Gesetz nicht Folge leisten wollen.
(74) Die Beteiligten können auch nicht darauf verweisen, dass die Fusionskontrollvorschriften spezifische Ermittlungs- und Entscheidungsbefugnisse des Bundeskartellamts vorsehen, zu denen eine Feststellung nicht gehöre. Zu Unrecht meinen sie, das Bundesverwaltungsgericht habe betont, dass die Regelung des Genehmigungsverfahrens in der Gewerbeordnung (§§ 30 ff.) sehr knapp sei.85 Maßgeblich war vielmehr insbesondere auch in den folgenden Ent-scheidungen der präventive Kontrollzweck der Regelungen. Den geregelten Entscheidungs-möglichkeiten des Bundeskartellamtes – die wie bei jeder Genehmigungsbehörde im We-sentlichen in der Untersagung oder der Freigabe mit oder ohne Auflagen sowie in den nach-träglichen Beseitigungs- und Sanktionsmöglichkeiten bestehen – ist nicht zu entnehmen, das
81 BVerwG, Beschluss vom 02.07.1991, 1 B 64/91, Rn. 4, juris.
82 BVerwGE 114, 226-231, Rn. 13; BVerwGE 117, 133-137, Rn. 10
83 VGH Mannheim, Urteil vom 22.12.1992, 9 S 2018/91, Rn. 15 (juris); OVG Weimar, Beschluss vom 16.11.2001, 4 EO 221/96, Rn. 50 (juris); OVG Münster, Beschluss vom 24.08.2000, 13 B 112/00, Rn. 3-4 (juris).
84 […].
85 […].
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hiermit Befugnisse, die demgegenüber sogar ein milderes Eingriffsmittel darstellen86, ausge-schlossen werden sollen.
(75) Schließlich spricht auch die Fristgebundenheit des Fusionsverfahrens nicht gegen einen frist-ungebundenen feststellenden Verwaltungsakt zur Feststellung der Anmeldepflicht bei Ver-weigerung der Anmeldung.87 Vielmehr beginnt die Frist nach der gesetzlichen Regelung ge-rade allein mit der Einreichung einer vollständigen Anmeldung (§ 40 Abs. 1, Abs. 2 GWB). Es trifft daher nicht zu, dass der Gesetzgeber dem Bundeskartellamt generell ein Fristenre-gime auferlegt. Vielmehr ist es Aufgabe der Zusammenschlussbeteiligten, die Frist mittels einer vollständigen und zutreffenden Anmeldung auszulösen, sofern sie am Zusammen-schlussvorhaben festhalten möchten. Die Frage der Anmeldepflicht wird in der Praxis daher in Zweifelsfällen auch grundsätzlich nicht erst innerhalb des Fristenregimes nach Anmeldung geklärt, sondern in entsprechenden Vorgesprächen und Vorverfahren. Eine solches Vorge-spräch haben die Beteiligten hier jedoch nicht gesucht.
2. Ermessen
(76) Der Erlass eines feststellenden Vorbescheids zur Anmeldepflicht des Zusammenschlussvor-habens steht im Auswahlermessen des Bundeskartellamtes, das die Beschlussabteilung vor-liegend pflichtgemäß ausübt.
(77) Angesichts des grundsätzlich bindenden Charakters der gesetzlichen Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle (§ 36 Abs. 1 Satz 1, § 39 Abs. 1 Satz 1, § 40 Abs. 1, Abs. 2, § 41 Abs. 3 GWB) kommt die schlichte Hinnahme des gesetzeswidrigen Vollzugs eines Zusam-menschlussvorhabens aus Sicht des Bundeskartellamts nicht in Betracht. Unter den ver-schiedenen behördlichen Reaktionsmöglichkeiten auf den drohenden Vollzug besteht jedoch ein pflichtgemäßes Auswahlermessen der Kartellbehörde, dessen Spektrum vom präven-tiven Erlass einstweiliger Anordnungen88 bis zur repressiven nachträglichen Entflechtung und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionierung reicht.
(78) Auf dieser Grundlage ist die Feststellung der Anmeldepflicht zur Sicherung der Durchführung des präventiven Fusionskontrollverfahrens sowie des Vollzugsverbotes nach § 41 Abs. 1 GWB noch hinreichend und damit zweckmäßig sowie verhältnismäßig.
86 OVG Münster, Beschluss vom 17.05.2002, 13 A 5293/00, Rn. 5-7 (juris).
87 […].
88 BGH, Beschluss vom 17.07.2018 – KVR 64/17, WuW 2018, 632 – EDEKA/Kaiser’s Tengel-mann II.
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(79) Dies gilt zunächst mit Blick auf die gerichtlich nicht geklärte Rechtslage hinsichtlich der Vo-raussetzungen einer Anmeldepflicht nach der Transaktionswertschwelle gemäß § 35 Abs. 1a GWB, insbesondere hinsichtlich der Anforderungen an die Erheblichkeit der Inlandstätigkeit nach § 35 Abs. 1a Nr. 4 GWB. Ein feststellender Verwaltungsakt ermöglicht eine auf diese Frage beschränkte und entsprechend zügige gerichtliche Klärung der offenen Rechtsfragen. Die Klärung der hier betroffenen Rechtsfrage würde die Bundesrepublik Deutschland auch in die Lage versetzen, zukünftigen Fälle gemäß Art. 22 FKVO an die Kommission zu verwei-sen oder sich einem Verweisungsantrag eines anderen Mitgliedstaates anzuschließen.
(80) Dies entspricht dem Grundsatz der Prozessökonomie, da ein aufwändiges und langwieriges Fusionsverfahren zunächst bis zur Klärung der Vorfrage vermieden werden kann. Denn – wie sich auch aus der Einleitung der 2. Phase in der Sache durch die Kommission ergibt – spricht viel dafür, dass der Zusammenschluss materiell nicht unerhebliche Probleme aufwirft. Bei Vorliegen der Untersagungsvoraussetzung, ist das Bundeskartellamt zu einer Untersa-gungsentscheidung gezwungen, denn § 36 GWB sieht eine gebundene Entscheidung vor. Es ist daher von Gesetzes wegen auch zwingend erforderlich, die Anmeldepflicht aufzuklä-ren. Ein feststellender Vorbescheid zur Anmeldepflicht, bevor die erforderlichen aufwändigen materiellen Ermittlungen durch alle betroffenen Marktteilnehmer belastende Auskunftsbe-schlüsse in der Sache aufgenommen werden, stellt daher das mildere Mittel dar.
(81) Das materielle Fusionskontrollverfahren müsste im Übrigen im Interesse des mit Blick auf die mögliche Untersagungsnähe besonders wichtigen Präventivzwecks als Verfahren von Amts wegen geführt werden, da die Beteiligten die Anmeldepflicht bestreiten und daher die Anmel-dung verweigern. Ein Verfahren von Amts wegen, das die Kartellbehörde nach § 54 GWB grundsätzlich führen kann, steht dem der Fusionskontrolle innewohnenden Charakter des Antragsverfahren jedoch entgegen und kommt daher nur im Einzelfall in Betracht, etwa wenn die Anmeldung trotz einer feststehenden Anmeldepflicht endgültig verweigert wird oder wenn zu gewärtigen ist, dass die Zusammenschlussbeteiligten vor einer Klärung der Anmelde-pflicht bereits erste Vollzugsmaßnahmen treffen. Dafür liegen derzeit jedoch keine zureichen-den Anzeichen vor. Der Präventivzweck kann im vorliegenden Fall daher noch mit dem mil-deren Mittel des feststellenden Verwaltungsakts hinreichend gewahrt werden, so dass die Auswahl der Entscheidungsform auch unter diesem Gesichtspunkt dem Grundsatz der Ver-hältnismäßigkeit entspricht.

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